Decisão do Mandado de Segurança impetrado pelo SICEPOT/PR sobre o FAP e o RAT ‧ SICEPOT-PR

A Justiça Federal concedeu decisão favorável ao SICEPOT/PR na ação de Mandado de Segurança Coletivo impetrado para que as empresas representadas por esta entidade recolham o SAT como estava sendo recolhido até 31/12/2009. Caiu o FAP e as novas aliquotas para o RAT. Esse mandado atinge aos que se encontrem submetidos à atuação fiscalizatória do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba. A jurisdição Fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba de acordo com o endereço abaixo da Receita Federal e da Portaria MF 125/2009, abrange as seguintes cidades: Agudos do Sul, Antonio Olinto, Balsa Nova, Campo Largo, Campo Magro, Curitiba, Fazenda Rio Grande, Pinhais e São Mateus do Sul e ainda as cidades de Araucária, Campo Tenente, Contenda, Lapa, Mandirituba, Piên, Quitandinha, Adrianópolis, Almirante Tamandaré, Bocaiúva do Sul, Campina Grande do Sul, Cerro Azul, Colombo, Doutor Ulysses, Itaperuçu, Quatro Barras, Rio Branco do Sul, Tunas do Paraná, Piraquara, São José dos Pinhais, Tijucas do Sul, Antonina, Guaraqueçaba, Guaratuba, Matinhos, Morretes, Paranaguá e Pontal do Paraná.

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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 5003979-33.2010.404.7000/PR

IMPETRANTE	:	SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO PESADA DO ESTADO DO PARANÁ
ADVOGADO	:	Luciana Piccinelli Gradowski
IMPETRADO	:	Gerente-Executivo - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Curitiba
	:	Delegado - RECEITA FEDERAL DO BRASIL - Curitiba
	:	ANTONIO COELHO LOPES
	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SENTENÇA

1 RELATÓRIO

O Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Paraná impetra o presente mandado de segurança coletivo em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba e do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando ordem que determine aos impetrados que se abstenham de exigir de seus sindicalizados a cobrança da contribuição ao SAT - Seguro Acidente de Trabalho com a aplicação do FAP - Fator Acidentário de Prevenção.

Sustenta o impetrante, em apertada síntese, que o FAP foi instituído por ato infralegal, em ofensa ao princípio da legalidade tributária.

No evento 4 foi determinado ao impetrante que comprovasse a regularidade de sua representação e promovesse o recolhimento das custas, o que foi atendido nos eventos 6 e 7.

Determinou-se a intimação da União e do INSS para que se manifestassem acerca do pedido de liminar.

Manifestações trazidas nos eventos 12 e 16.

O pedido de liminar foi indeferido no evento 18.

O Gerente Executivo do INSS, no evento 28, apontou sua ilegitimidade passiva.

Informações do Delegado da Receita Federal no evento 29, nas quais este impetrado, preliminarmente, aponta que não foi comprovado o direito líquido e certo defendido na inicial; que não detém legitimidade em relação aos substituídos do autor com domicílios em outras circunscrições; que o juízo não detém competência em relação a tais substituídos. No mérito, defendeu a legalidade e constitucionalidade da exação.

O Ministério Público Federal, em que pese intimado (evento 30), não se manifestou (certidão lançada no evento 33).

Registrou-se a conclusão para sentença.

É o relatório. Decido.

2 FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Da irregularidade de representação pelo sindicato

A União apontou a irregularidade de representação, tendo em vista que não foi apresentado o rol das empresas representadas pelo autor, bem como que o sindicato não teria legitimidade para defender questões de natureza estritamente patrimonial. Aponta, ainda, que a inicial não foi acompanhada de prova da autorização para o ajuizamento da demanda.

Primeiramente, frise-se que o autor é um sindicato, e não uma associação, conforme apontado pela União. Ainda, tal entidade está atuando como substituta processual em relação aos sues sindicalizados.

Desta forma, não está submetido às restrições contidas no artigo 2º-A da Lei nº 9.494/97.

Neste sentido:

'PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. SINDICALIZADOS CUJO ROL CONSTA DOS AUTOS. DESCABIMENTO. DIREITO DE TODA A CATEGORIA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CF/88 ARTIGO 5º, INCISO LXX, ALÍNEA B. 1. 'Por ser indivisível, o interesse coletivo implica em que a coisa julgada no writ coletivo a todos aproveita, seja aos filiados à entidade associativa impetrante, seja aos que integram a classe titular do direito coletivo.' (AgRg no Ag 435851/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ de 19.05.2003, p. 130). 2. A autorização dos sindicalizados é dispensável quando, por força de lei, o Sindicato está legitimado para agir em juízo, em nome próprio, como autor ou réu, na defesa de direito alheio, máxime em mandado de segurança coletivo, no qual a entidade sindical age como substituto processual. 3. Se o mandado de segurança foi interposto pelo sindicato em nome de toda a categoria, na condição de substituto processual, não há se falar em limitação dos efeitos da coisa julgada apenas aos sindicalizados cujo rol foi anexado aos autos. 4. Agravo de instrumento não provido.' (destaquei)

(TRF1, AG nº 200701000115420, DJ DATA:05/10/2007 PAGINA:262)

Por fim, quanto à restrição da matéria versada nos autos, entendo que não se tratando de ação civil pública, não se pode pretender a limitação sugerida pela União.

Não merece guarida, portanto, sua irresignação.

2.2 Ilegitimidade do Gerente Executivo do INSS

O Gerente Executivo do INSS aponta ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo do feito.

Assiste razão a este impetrado, tendo em vista que, a partir da Lei nº 11.457/07, as atribuições atinentes à arrecadação da contribuição guerreada foram acometidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Forçoso reconhecer assim, sua ilegitimidade.

2.3 Ausência de comprovação do direito líquido e certo

Aponta-se que o impetrante não demonstrou a existência de direito líquido e certo de seus substituídos, a ensejar a defesa pela via do mandado de segurança.

Em que pese tal exigência seja imprescindível em sede de mandado de segurança individual, entendo que a presente situação demanda análise particularizada.

Tendo em vista as peculiaridades da ação coletiva, que abrangem as inúmeras pessoas vinculadas ao autor, e considerando que a alegada violação do direito decorre da aplicação direta de atos normativos vinculantes à Administração Pública, quer me parecer que a demonstração individual pretendida pelo impetrado é descabida.

Não é demais lembrar - e aqui reporto-me ao precedente colacionado no tópico anterior - que de eventual sentença de procedência neste tipo de ação coletiva podem se beneficiar até mesmo aqueles que venham a se vincular ao sindicato após o ajuizamento da demanda. Assim, nesta linha de raciocínio, fica de todo impertinente exigir, na fase de conhecimento, tal demonstração.

Evidentemente que para se beneficiarem dos efeitos da sentença coletiva, após a formação do título executivo, as empresas substituídas haverão de demonstrar ao impetrado que sua situação particular se amolda ao comando judicial. Mas tal providência, por ora, é desnecessária e impraticável.

2.4 Legitimidade do impetrado e competência do juízo

Aponta o impetrado que, em relação a substituídos do impetrante com domicílio tributário em outras circunscrições, ele não deteria legitimidade para responder à ação.

É de se reconhecer a procedência desta colocação do impetrado.

Com efeito, não se pode pretender impor restrição a autoridade administrativa que, considerada a distribuição de atribuições no seio da Administração Pública, não responde pelo ato atacado.

Assim, fica evidente que a presente sentença apenas atinge os substituídos que se encontrem submetidos à atuação do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba.

De outro giro, e corroborando com tal assertiva, seria impossível pretender o contrário, já que o reconhecimento da ilegitimidade do impetrante para empresas sediadas em outras cidades teria por conseqüência o reconhecimento da incompetência do Juízo.

2.5 Mérito

Insurge-se a parte autora contra o cálculo da exação em comento, apontando que ofende a diversos preceitos do ordenamento jurídico.

Detenho-me na legalidade, pois suficiente para a solução da demanda.

O art. 22, II, da Lei n. 8.212/91 dispõe:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

(...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O art. 10 da Lei n. 10.666/08 dispõe que a alíquota poderá ser alterada por ato infralegal, conforme cálculo do fator acidentário previdenciário. Confira-se:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Por fim, o Decreto n. 6.957/09, que modificou o Decreto n. 3.048/99 (Regulamento da Previdência) dispõe sobre como esse fator acidentário previdenciário será calculado. Desta forma, o art. 202 e seguintes do Regulamento da Previdência Social passaram a ter a seguinte redação:

Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso:

I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;

II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou

III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave.

(...)

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 2o Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 5o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8o Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9o Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

O autor afirma que não poderia haver a majoração de alíquotas e suas componentes por ato infralegal, sob pena de violar o princípio da legalidade. Isso porque o Decreto alterou as alíquotas previstas na Lei n. 8.212/91.

Em um primeiro momento, não se vê ilegalidade no fato de a Lei n. 10.666/08 ter trazido novas alíquotas para a contribuição ao SAT. Isso porque não há hierarquia entre as leis ordinárias. A ilegalidade seria, então, determinar a alíquota, por meio de utilização do fator de acidente de trabalho, o qual é composto por fórmula definida pelo Conselho Nacional da Previdência Social (art. 202A, §1o, do Decreto n. 3.048/99).

O art. 97 do CTN determina quais são as hipóteses submetidas à reserva legal, ou seja, as quais não podem ser disciplinados por decreto. Dentre elas está a 'fixação da alíquota do tributo e a sua base de cálculo' (inciso IV), bem como a 'majoração ou redução de tributos' (inciso II).

As exceções ao princípio da legalidade situam-se apenas naqueles casos expressos no art. 153, §1º, da CF, ou seja, nos tributos extrafiscais.

A instituição do fator acidentário de prevenção que altere as alíquotas é, pois, ingerência nos aspectos da hipótese de incidência tributária e em seus elementos quantitativos, de modo que isso não pode ser efetuado por meio de ato infralegal, sob pena de violar o princípio da legalidade.

Ora, o art. 202-A do Decreto n. 3.048 dispõe sobre causas de aumento e diminuição de alíquotas do SAT. Confira-se:

Percebe-se, portanto, que ao vincular a alíquota a um fator infralegal, variável, há violação ao princípio da legalidade.

A respeito, a lição de Roque Antonio Carrazza: 'Resta evidente, portanto, que o executivo não poderá apontar - nem mesmo por delegação legislativa - nenhum aspecto essencial da norma jurídica tributária, sob pena de flagrante inconstitucionalidade' (Em: Curso de direito tributário, 19 ed, p. 223).

Desta forma, é de se acolher a insurgência da parte autora, sendo a procedência do pedido medida que se impõe.

3 DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a) em relação ao Gerente Executivo do INSS, reconheço sua ilegitimidade passiva e JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC;

b) em relação ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, e CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar que se abstenha de exigir dos substituídos do impetrante a contribuição ao SAT calculada com base no fator acidentário de prevenção (Decreto n. 6.957/09). Deverá continuar a exigir a exação como estava ocorrendo até 31 de dezembro de 2009.

Saliento que a decisão apenas atinge os substituídos que se encontrem submetidos à atuação fiscalizatória do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba.

Custas na forma da lei.

Sem honorários (artigo 25 da Lei nº 12.016/09)

Sentença sujeita a reexame necessário.

Curitiba/PR, 30 de agosto de 2010.

Giovanna Mayer

Juíza Federal Substituta

Documento eletrônico assinado digitalmente por Giovanna Mayer, Juíza Federal Substituta, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfpr.gov.br/gedpro/verifica, mediante o preenchimento do código verificador 4671163v5 e, se solicitado, do código CRC 26C2E7EE.

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